Выписанное здесь очевидно для большинства простых граждан и для юристов. Но в дела семьи вмешиваются и служащие, к этим категориям не относящиеся, или забывшие основы. Важно им эти очевидности напомнить, а простым людям придать уверенности, что их представления о семейном праве вполне правильны.
Язык заметки может показаться тяжеловатым, прошу прощения. В оправдание скажу, что это часть размышления о необходимой терминологии, требующего более строгого языка чем публицистика, а также явных и неявных ссылок на тексты закона и концепций. Что непонятно или всё-таки не кажется очевидным – пишите в комментариях.
1. Забота и представительство
Установим факт одновременно действительных и правовых отношений: заботу о ребёнке осуществляет не только и не обязательно лично родитель или другое лицо, на чьём попечении ребёнок находится в юридическом смысле – его законный представитель.
1). Это проявляется уже в повседневной жизни семьи. Когда ребёнок находится дома, о нём заботятся, как правило, все (старшие?) члены семьи. Более того, родители при этом часто отсутствуют. Они могут быть на работе, в кино, в гостях. Они могут отсутствовать много дней: быть в командировке, турпоездке, на сессии, в больнице, под стражей. И наоборот – родитель может быть дома, а ребёнок проводит каникулы у бабушки или у тётки, которая о нём в эти дни или месяцы заботится, хотя тётка юридически даже не является близким родственником.
Все такие разлуки детей и родителей для семейной жизни обычны; они не меняют характера действительных отношений между родителями и детьми. Они не сказываются и на соответствующих правовых отношениях, то есть:
а) не порождают изменения правового статуса ни родителя, ни ребёнка, ни заботящихся о ребёнке – то есть необходимости кому-то передать ребёнка. «Передать», снова придётся заметить, в юридическом смысле этого слова, то есть передать не самого ребёнка, а полномочия его представителя.
б) не препятствуют родителю, как носителю особых функций законного представителя, в случае необходимости исполнить эти функции (кроме случая, когда родитель в больнице не в ясном уме). Функции представителя – это юридически значимые действия; они связаны не с личным общением с ребёнком, а, как правило, с подписанием документов; они не имеют экстренного характера, а обычно относятся к категории «приеду – решу». Прикрепление к поликлинике, подписание договора со школой или лагерем, согласие на вывоз ребёнка за границу... Исключение – дать согласие на экстренное медицинское вмешательство, но для такого вмешательства закон допускает и принятие решения в отсутствие родителя (ФЗ-323/11:20:10:(1,3)), так что мы, родители, уезжая из дома, обычно не беспокоимся о такой необходимости.
Таким образом, фактическая забота и правовой статус законного представителя не обусловливают друг друга:
– повседневная забота (накормить, согреть, укрыть, сказку рассказать) не требует статуса или каких-то отдельных полномочий законного представителя;
– статус представителя не содержит обязанности лично осуществлять повседневную заботу. Правовая обязанность «заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей» (СК:63:1:2), как очевидно из сказанного, подразумевает не непрерывное личное присутствие возле ребёнка, а только ответственность за то, чтобы это развитие было обеспечено.
Это положение не только не ставится под сомнение ни обществом, ни правом, но выглядит только ещё нагляднее в случаях, когда родитель живёт отдельно от ребёнка и другого родителя. Отсутствие постоянного личного внимания к ребёнку такого родителя само по себе не ставит под сомнение его родительский статус, не означает «невозможность осуществления им родительских прав».
Технический прогресс в области телекоммуникаций, только укрепляет отмеченную необусловленность, расширяя возможности как для личного общения родителя с ребёнком во время разлуки, так и для выражения воли родителя «в отношениях с любыми лицами» (СК:64:1:2) для исполнения функций законного представителя.
2) Заботу о детях часто осуществляют и лица, формально им чужие, но которым родители на время доверяют присмотр и уход за детьми – и эти лица, разумеется, не получают на это время полномочий законного представителя. Это могут быть как физические лица – друзья, соседи, няня; так и юридические лица – детсад, школа, летний лагерь; а может быть и организация, предоставляющая возможность временного проживания детей, что в таком случае «не прекращает прав и обязанностей родителей» (СК:155.1:2). Такое поручение заботы о своём ребёнке может иметь характер гражданско-правовой сделки, которая возлагает на заботящегося отдельные обязанности и может передавать ему права на определённые действия, оговоренные в доверенности или договоре. Однако функции законного представителя при этом не передаются, оставаясь исключительной прерогативой родителя.
3) В случае, когда законным представителем становится детдом, разница между законным представителем ребёнка и лицом, фактически осуществляющем о нём заботу, ещё очевиднее, так как при этом юридическая ответственность за защиту прав и интересов ребёнка (представительство), как и за текущую заботу, лежит на юридическом лице (СК:155.2:2), но сам повседневный уход и развитие ребёнка осуществляют конкретные работники детдома.
Кроме того, детдому, как и обычному родителю, законом позволено (например, на выходные, но не более чем на полгода (и это не смешно!) – СК:155.2:3-4) по собственному усмотрению «осуществлять передачу» детей (на этот раз не в юридическом, а в самом физическом смысле слова) другим гражданам РФ, которые при этом не становятся ребёнку законными представителями, но заботятся о нём.
Σ) Во всех этих случаях у заботы и представительства отличаются как объект отношения, так и его субъект, то есть речь идёт о совершенно разных отношениях:
а) правовое отношение представительства (интересов!) ребёнка перед третьими лицами – статус, признаваемый или назначаемый государством, и им же прекращаемый. При этом ответственное (облечённое статусом) лицо не может быть обязано лично осуществлять текущую заботу о ребёнке, а может быть только обязано обеспечивать осуществление такой заботы, и то, в ряде случаев, при условии помощи государства (например, обязанность «обеспечить получение основного общего образования» (СК:63:2:1) – при наличии школ).
б) действительное отношение заботы, чаще всего не связанное с правовой обязанностью, а осуществляемое в силу семейных или дружеских отношений, хотя также и в силу должностных обязанностей или по договору с представителем ребёнка.
2. Отсутствие попечения родителей – фактическое и юридическое
Эти два совершенно разных отношения остаются разными и в своих противоположностях, хотя и та, и другая обозначается в законе как отсутствие попечения в той или иной форме.
Выражение «ребёнок, оставшийся без попечения родителей» - это правовой статус ребёнка, не имеющего представителя (не рядом с ним, а вообще), что порождает обязанности государства по «устройству ребёнка». Этот статус основан на одном из юридических фактов, перечисленных в определении термина (которое находится не в СК, а в ФЗ-159/96:1:1:2), а не на оценке ситуации («пришёл - увидел - отобрал, или «временно защитил»»). Но это выражение склоняется, обрастает дополнительными членами, субстантивируется ("утрата попечения"), при этом приобретает уже смысл не юридический, а иногда и не очевидно, какой из двух.
При этом, как уже ясно из сказанного, отсутствие простой заботы о ребёнке непосредственно родителями само по себе не означает ни отсутствия заботы о нём вообще, ни пренебрежения родителями нуждами ребёнка. Этот вывод из области действительных отношений остаётся верным и для правовых отношений, зафиксированных в законодательстве. Так, поводом для принятия мер по устройству ребёнка (СК:122:1:2) является «факт отсутствия попечения родителей ребёнка или его родственников» – то есть речь идёт об отсутствии фактической заботы, но не заботы именно родителя. Также понятие «безнадзорного» (ФЗ-120:1:3) включает в себя отсутствие контроля за его поведением, но не именно родителей, и не всегда, а только «вследствие ненадлежащего исполнения обязанностей родителей». Если ребёнок находится под присмотром кого бы то ни было – он не безнадзорный.
С другой стороны, ребёнок может быть уже достаточно самостоятельным, чтобы вообще не нуждаться какое-то время в заботе взрослых, то есть временное отсутствие заботы о ребёнке не означает автоматически нуждаемость в ней. Детей поэтому оставляют на какое-то время одних дома, разрешают им самостоятельно гулять, ездить в школу и на дачу, и это не означает – ни фактически, ни юридически, – что дети нуждаются в помощи, защите. Больше того, развитие самостоятельности, несомненно, является одной из главных целей воспитания, и, следовательно, предоставление детям самостоятельности с этой целью являются частью родительской обязанности по воспитанию.
Можно заключить, что по законодательству, если ребёнок даже продолжительное время не находится со своими законными представителями, то это само по себе не означает –
а) ни что нарушены права ребёнка – то есть:
– что он фактически лишён необходимой ему заботы;
– что имеет место «факт отсутствия попечения его родителей или его родственников» (СК:122:1:2);
б) ни что законные представители пренебрегают своими обязанностями, то есть:
– что есть законные основания для признания его ребёнком, «контроль за поведением которого отсутствует» (ФЗ-120:1:3);
– что имеет место "неисполнение или ненадлежащее исполнение родителями обязанностей" (КоАП:5.35)
поскольку распределение усилий между текущей заботой о детях и другими мерами обеспечения семьи является внутренним делом семьи, а «семейное законодательство исходит из... недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи» (СК:1).
То есть отсутствие родителя возле ребёнка – не повод для вмешательства.
Непонимание этого породило целый ряд устойчивых бюрократических установок, на которых основаны,
– с одной стороны, действия правоприменителей, ломающие жизнь семей,
– с другой - странные инициативы ведомств, депутатов и сенаторов.
О тех и других - позже, отдельно.
Александр Коваленин, РВС