О проекте Клишаса-Крашенинникова


В Госдуму депутатом П. В. Крашенинниковым и сенатором А. А. Клишасом внесён законопроект, предлагающий новую редакцию статьи 77 Семейного кодекса «Отобрание ребенка при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью» и сопутствующие изменения в ещё два закона. Проект уже начали рекламировать как средство ограничения произвола опеки, долгожданный запрет отбирать детей без суда. Мы сами требовали запрета разлучения семьи без суда — казалось бы, должны быть довольны.

Однако, знакомство с проектом показывает, что он не решает ни одну из известных проблем, связанных с отобранием детей. Это проблемы в последнюю очередь процессуальные, а прежде всего проблемы материально-правовых оснований, начиная с принципов и понятий. Одна лишь замена субъекта принятия решения с органа опеки и попечительства на суд их не решает. А пробелы и противоречия самого права проект не только не решает, но и отчасти закрепляет.

Свою позицию о регулировании вопросов, связанных с отобранием детей, РВС публиковало два года назад. Она выстрадана опытом работы по защите семей, опирается на подробный Анализ законодательства и практики. В тексте назывались принципиальные противоречия статьи 77, обосновывалась их неисправимость и вообще избыточность статьи – для чрезвычайных случаев у чрезвычайных служб (начиная с полиции) и без Семейного кодекса есть все необходимые полномочия.

По своему смыслу статья 77 написана для совершенно исключительных случаев, когда необходимо срочное вмешательство. Об этом говорит в ней слово «непосредственная»: вот, угроза происходит прямо сейчас, если не вмешаться, то будет трагедия. Это же подчеркивается словами «немедленное» отобрание. Всякая другая трактовка «непосредственной угрозы» выглядит злоупотреблением. И в таких исключительных случаях необходимость ехать в райцентр за постановлением главы (как в действующем кодексе) или подавать в суд (как теперь предлагают авторы законопроекта) одинаково превращают немедленность в насмешку. Это яркое, сущностное противоречие статьи 77.

Авторы законопроекта это понимают, и такие экстренные случаи попытались описать в отдельном пункте 2 своей редакции ст. 77 – «В исключительных случаях, при наличии оснований полагать, что смерть ребенка может наступить в течение нескольких часов...». И для таких случаев они сохранили внесудебное экстренное отобрание. То есть среди исключительных случаев, ради которых написана ст.77, они выделили «самые исключительные», ради которых сохраняется то, что и было задумано для всех исключительных случаев.

Но тем самым они сделали противоположное объявленному замыслу – они не защитили понятие «непосредственной угрозы жизни ребёнка или его здоровью» от злоупотреблений, а наоборот – подчеркнули, что его можно понимать и иначе: как обстоятельства, которые не являются исключительными, не требуют немедленного вмешательства. При которых полиция, вопреки статье 1 закона «О полиции», не «незамедлительно приходит на помощь каждому, кто нуждается в ее защите от преступных и иных противоправных посягательств», а хладнокровно подаёт заявление в суд (пояснительная записка сравнивает эту процедуру с мерой пресечения, хотя она применяется не к взрослому, а к ребёнку!), а потом заезжает за приставом, прокурором и опекой, чтобы вместе поехать на отобрание. То есть широчайшие возможности для трактовки «непосредственной угрозы» (второй крупный недостаток статьи) проектанты закрепили, а не устранили. 

А практика этими трактовками полна, и закон от них не защищает. В самом деле, опираясь на буквальное прочтение выражения «непосредственная угроза жизни ребёнка или его здоровью» (при несочувственном отношении к трудно живущей семье), чиновник поводом для отобрания легко назовёт любой неблагоприятный фактор обстановки. Сырость в подвале, течь крыши, тараканы – разве не угроза здоровью? И разве не непосредственная? – вот же, подставь руку: течёт! дует! ползает!

Или – нашумевшие случаи, когда детей отбирали за то, что их жильё аварийное. Формально под закон подходит: присутствует непосредственная угроза ребёнку! Но ведь не только ребёнку, почему же нужно не эвакуировать всю семью, а забирать из неё детей?!

Это третий яркий недостаток регулирования – наличие угрозы жизни или здоровью ребёнка автоматически влечёт его разлучение с родителями. Эту нелогичность нельзя устранить без введения принципа неразлучности семьи и ответственности за его нарушение – того самого принципа из ст. 9 Конвенции о правах ребёнка, на который ссылаются авторы в Пояснительной записке, одновременно неловко пытаясь выискать в новой Конституции принцип «приоритета интересов детей». Предложения о том, как культурно ввести этот принцип, содержатся в Законопроектной программе РВС. Внесённый законопроект не исправляет и этот недостаток регулирования, оставляя незыблемой связку «угроза – разлучение», пояснительная записка даже подчёркивает это: «либо вне зависимости от их вины».

В пояснительной записке авторы ссылаются на статью 64 Кодекса о браке и семье РСФСР как на поучительный пример отобрания по суду. Но такое отобрание по суду уже есть и в современном Семейном кодексе. Статья 77 и написана для случаев, когда требуется исключение из этого судебного порядка. А статья 64 прежнего кодекса была прообразом в новом кодексе не статьи 77, а статьи 73 «Ограничение родительских прав» — в прежнем кодексе такого термина не было, он и разъясняется в современном кодексе как «отобрание ребёнка без лишения родительских прав». И это отобрание производится действительно по решению суда.

Конечно, институт ограничения прав в законодательстве довольно плохо продуман. (Уже сама формулировка «отобрание без лишения родительских прав» напрочь отбивает уважение к «родительскому праву» как правовому статусу.)  По сути это временное лишение прав (авторы проекта так и говорят о нём в пояснительной записке), но лишение без чётких правовых оснований.  В ст. 73 прямо написано: «не установлены достаточные основания для лишения родительских прав», а вместо них основанием становится какая-то невнятная «опасность для ребёнка». То есть родитель не уклоняется от выполнения родительских обязанностей, не злоупотребляет ими, не обращается с детьми жестоко, не алкоголик или наркоман, не совершал преступлений в отношении детей и близких (всё это – основания для лишения прав, которые не установлены), но... кто-то решил, что он чем-то ещё (закон не уточняет) опасен «вследствие поведения» – и подаёт в суд. В итоге на практике опасностью может называться любое не острое, а длящееся неблагополучие, от преодоления которого родитель вовсе не уклоняется, но не справляется – и система вместо помощи использует такое отобрание по суду. Сами суды при этом плохо понимают, как судить – как писал в 2016 г. П. А. Якушев на примерах из своего опыта судьи областного суда, «недостаточная определённость оснований для ограничения родительских прав приводит к ошибкам судов при рассмотрении дел об ограничении родительских прав».

Но, несмотря на непродуманность самого «ограничения прав», суд, который решает «отобрать ребёнка без лишения родительских прав», всё-таки проходит в обычном исковом порядке – гласно и состязательно. А внесённый законопроект позволяет это сделать за 24 часа, в порядке «особого судопроизводства»! То есть судопроизводства, в котором, по смыслу этого термина, нет спора о праве, нет спорящих с противоположными интересами, ограничены нормы состязательности. Подразумевается, что судья просто проверит факт непосредственной угрозы? А по каким критериям, если они нигде не сформулированы (кроме самых исключительных в пункте 2, и то небрежно)? Судьи и так (в результате отмеченной неопределённости оснований) нередко судят в делах о родительских правах не столько по закону, сколько просто как бы задаваясь вопросом: «а доверила бы я такому родителю детей». Как будто не закон примеряет к ситуации, а жениха выбирает. Но если решение не правовое, а властное, то какая разница, кто его принимает, судья или чиновник?

В отсутствие чётких правовых оснований любые, даже просто непривычные для благополучного государственного служащего условия жизни семьи легко называются «условиями, представляющими угрозу жизни или здоровью детей либо препятствующих их нормальному воспитанию и развитию» (ст.121 Семейного кодекса), то есть поводом для защиты ребёнка, отобрания его по суду (ограничения прав) или даже немедленно, потому что служащий часто не видит разницы между такой угрозой и непосредственной угрозой. Законопроект ему в этой путанице только помогает.

(Процитированные слова из статьи 121 были введены в неё поправкой П. В. Крашенинникова во втором чтении ФЗ-49/2008 (10.04.2008, поправка 11, вступила в силу 01.09.2008). Они и расчистили дорогу радикальному изменению практики отобрания детей, которая выросла в проблему. Поправка превратила понятие «оставшийся без попечения родителей» из правового статуса, основанного на юридических фактах, в разряд произвольной оценки «нормальности» обстановки, на основании которых опека смогла присваивать себе право защищать интересы детей через разлучение их с родителями. Это было время становления новой семейной политики – создания рынка «семейного устройства», с опекой в качестве регулятора. – См. сборник докладов об этом.)

Я не разделяю риторику, использующую такие жупелы как «ювенальные суды», и прочие чисто эмоциональные всплески. Но интересы отбирать детей сохраняются, и не только для платного «семейного устройства», но и для наполнения созданной системы организаций для защиты детей, и для перестраховки от напрасных обвинений в халатности, возбуждаемых ретивыми «защитниками интересов детей». И я вижу опасность в том, что какие бы добрые намерения ни имели в виду инициаторы проекта, практика легко освоит создаваемый ими механизм с другой целью – ускоренное отобрание по суду в закрытом режиме займёт не место административного отобрания, о чём заявляет законопроект, а место существующего отобрания по суду – нормального гражданского процесса об ограничении родительских прав! То есть не усложнит, а упростит имеющуюся процедуру отобрания по суду в случаях, когда семью вообще не надо разлучать.

При этом, в отличие от отобрания в результате «ограничения прав», новый механизм никак не увязан с вопросом о правовом статусе родителя, что является пробелом и нынешнего регулирования, четвёртым принципиальным недостатком статьи 77. Теоретики семейного права порой искренне не понимают, почему родитель, у которого забрали ребёнка, не может тут же пойти и забрать ребёнка домой. Ведь он родительских прав не лишён, не ограничен в них – у него «преимущественное право на обучение и воспитание своих детей перед всеми другими лицами» (ст. 63). В законе нет ни одной причины ему отказать. А опека или учреждение, куда помещён ребёнок, не понимает противоположного: как я могу отдать ребёнка, если его доставила полиция! (Теперь будут ссылаться не на полицию, а на суд). И они начинают выкручиваться – сначала, в нарушение закона, не говорить, куда отвезли ребёнка, а потом, пользуясь бессилием плачущего родителя, под угрозой лишения прав вынуждать его подписать соглашение о добровольном помещении ребёнка.

Действующая статья 77 закрывает этот пробел фиговым листком – обязанностью в течение 7 дней после отобрания подать в суд на ограничение или лишение прав. То есть «загладить» внесудебность отобрания. Но – я помню обсуждение этого вопроса в Общественной палате в феврале 2017-го. Опека говорила: мы не можем подать в суд – у нас нет законных оснований для ограничения. (Действительно, бывает, что острая ситуация была (отобрали законно), но уже прошла (родитель протрезвел), семья нормально живёт.) Фонды предлагали наоборот, срок увеличить с недели до месяца – им, некоммерческим, нужно поработать с семьёй за бюджетные деньги. А представитель Минтруда давала мудрый совет, как соблюсти и закон, и невинность – ну вы подайте исковое заявление, а потом отзовите...

Законопроект этот фиговый листок убирает, но пробел не прикрывает ничем. Ребёнка отобрали по суду – и всё. Остальное (статусы «отобранного ребёнка» и его родителя) прописывать не задавали...

С 2017 года, начавшегося поручением Президента от 1 января разобраться с проблемой отобрания детей, прошло много дискуссий на эту тему. Но решение, прописанное двумя докторами юридических наук, написано как бы с нуля, словно об актуальных проблемах по теме проекта они не наслышаны, а просто выполнили задание прописать ограничения отобрания судебной процедурой. Как студенческое домашнее задание – пропишите процедуру регулирования, которая бы... Ну, прописали, чего же боле...

Словом, проект концептуально сыр. Теперь, чего можно реально опасаться, это типично вежливой риторики правового управления Госдумы. Нередко, профессионально отмечая в своём заключении на законопроект серьёзные концептуальные недостатки, оно заканчивает документ словами: ну ничего, эти недостатки можно исправить во втором чтении. И депутаты принимают проект в первом чтении. Но так не годится. Первое чтение именно утверждает концепцию, и заключение управления, хотя и не может иметь для вносящих законопроект обязательной силы, вполне может быть более строгим. Чтобы депутатам было легче не поддерживать законопроект в первом чтении, а возвращать авторам на переделку.

Александр Коваленин, РВС